Um caso de grande dúvida e conflito entre os pais ocorre sobre a mudança de domicílio com filhos menores no caso de ambos serem separados. Infelizmente em alguns casos os pais não atuam em conformidade com a legislação, o que pode ter consequências processuais muito graves, conforme veremos.
A legislação brasileira trata do tema em alguns diplomas legais, senão vejamos:
No Código Civil de 2002:
Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:
IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;
V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;
Para que o menor no Brasil mude de residência em caráter permanente, seja entre estados no Brasil ou do Brasil para o exterior, é necessário que ambos os pais autorizem. Para isso, terá de ser negociado um acordo de regulamentação de visitas, prevendo inclusive o pagamento das passagens do pai ou mãe que ficar para trás, se for o caso.
Ademais, a Lei nº 12.318, de 26 de agosto de 2010, ou Lei da Alienação Parental também trata do tema:
Art. 2º Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:
V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;
VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.
Art. 6º Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso:
VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;
Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar.
Quando a questão envolve mais de um país, teremos que analisar conjuntamente a legislação estrangeira. Em Portugal, entende-se por “responsabilidade parental” o conjunto dos direitos e obrigações conferidos a uma pessoa singular por decisão judicial relativo a uma criança, compreendendo-se aqui o direito da guarda e de visita.
Não obstante, a Lei de Estrangeiros também regula os procedimentos necessários para o caso da alteração de domicílio, vejamos:
Artigo 99.º – Membros da família
4 — O reagrupamento familiar com filho menor ou incapaz de um dos cônjuges depende da autorização do outro progenitor ou de decisão de autoridade competente de acordo com a qual o filho lhe tenha sido confiado.
Deste modo, no caso do filho menor ou incapaz ser de apenas um dos genitores, levanta-se a questão relativa ao exercício do poder familiar/paternal por parte do outro progenitor.
Como o reagrupamento familiar do menor ou incapaz implica alteração do seu local de residência, com provável privação de contato com um dos progenitores, ou o menor deve ter sido confiado, pela autoridade competente, ao requerente do reagrupamento ou ao seu cônjuge ou exige-se a autorização do outro progenitor.
Em caso de guarda exclusiva, em regra, o genitor pode mudar de domicílio com o menor, dependendo das circunstâncias. Existem exceções, como, por exemplo, se houver direito de visitação da outra parte ou se houver uma ordem do juiz que proíba essa mudança de domicílio.
Para o cumprimento no exterior de decisão do Judiciário brasileiro sobre guarda e visitação a sentença brasileira deve, como regra, ser homologada naquele país. O mesmo ocorre com uma sentença estrangeira no Brasil.
Assim, um pai ou mãe que pretenda executar os termos da sentença quando o progenitor mudou-se para outro país deverá homologar naquele país a sentença judicial que estipula a guarda, alimentos e demais condições.
No entanto, mesmo que a decisão judicial lhe dê a guarda exclusiva, é possível que a mãe ou o pai brasileiro não receba autorização judicial para mudança de domicílio, em especial ao exterior.
Em alguns casos, sem a guarda dos filhos ou a autorização para morar no estrangeiro, algumas mães e pais brasileiros decidem fazê-lo sem permissão ou mesmo conhecimento do outro genitor. No entanto, esse ato configura o crime de subtração de menores, permitindo ao prejudicado acionar a justiça para obter a devolução da criança.
A esse respeito, em direito internacional, tanto Brasil quanto Portugal são signatários da Convenção de Haia de 1980 sobre guarda e subtração internacional de menores.
A subtração parental é definida pela Convenção de Haia como o deslocamento ilegal da criança de seu país ou sua retenção indevida em outro local que não o da sua residência habitual.
A referida Convenção, da qual o Brasil é signatário desde 2000, estabelece regras de cooperação internacional para o combate à subtração parental e de acordo com o artigo 3º da Convenção, o deslocamento de uma criança é ilícito quando tenha sido efetivado em violação do direito do genitor de ter o filho em sua companhia, ou seja, em violação ao poder familiar/paternal.
Portanto, é aconselhável ao genitor que detenha a guarda exclusiva e tenha a intenção de se mudar com o menor que solicite ao juiz uma permissão expressa para mudança de domicílio, na própria sentença e caso não a tenha que solicite a autorização expressa do genitor remanescente. Na falta desta, pode ser movida uma ação judicial para suprir a autorização parental, provando ser no melhor interesse do menor e resguardados os direitos parentais de visitação.
Quanto ao local competente para se demandar em juízo, a Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro dispõe em seu artigo 7º que a lei do país em que é domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. Em Portugal é competente, regra geral, o local do domicílio do réu. Portanto, a depender do caso uma ou outra jurisdição pode ser competente para o caso.
Publicado originalmente em www.camposoliveira.adv.br
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